Con la publicación del Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria, que constituye en la actualidad el referente más significativo en la autorregulación del sector alimentario en España, se dio cumplimiento al mandato del art. 15 de la Ley 12/2013, que dispuso que el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y las organizaciones y asociaciones de ámbito superior al de una comunidad autónoma, representativas de los operadores de la producción, la industria o la distribución, acordarían un Código de aplicación uniforme en todo el territorio español.
Este trabajo pretende analizar los comportamientos calificados como desleales, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, «LCD»), en relación a códigos de conducta, y concretamente a la calificación como ilícito concurrencial del incumplimiento de las normas establecidas en el Código de Buenas Prácticas Mercantiles por aquellos operadores o asociaciones que se hubieran adherido al mismo.
En primer lugar, ha de precisarse que la consideración como acto de competencia desleal de un determinado incumplimiento de uno o varios compromisos adquiridos por aquel operador que se encuentra adherido al código, es totalmente independiente de las eventuales sanciones que podrían imponérsele al mismo de conformidad con lo previsto en el propio Código según el procedimiento establecido en su apartado VIII.
Lo que es susceptible de represión desde el punto de vista de la competencia desleal es la repercusión en el mercado de la inobservancia de las normas a las que el sujeto adherido al Código se ha sometido voluntariamente, en tanto que dicho incumplimiento está frustrando las expectativas que los demás operadores económicos, bien consumidores u otros competidores, esperaban de él, al producirse una discrepancia entre su actuación realmente efectuada en el mercado y lo que había anunciado al comprometerse a observar las normas del Código, por lo que puede afirmarse que aquella manifestación era falsa.
Por una parte, el art. 5.2 de la LCD califica como acto de engaño el incumplimiento de los compromisos asumidos en códigos de conducta, y el art. 21 de la LCD establece varios supuestos de prácticas comerciales engañosas relacionadas con códigos de conducta.
1. Acto de engaño del artículo 5.2 de la LCD
En cuanto al comportamiento previsto en el art. 5.2 LCD, ha de aclararse que lo que se sanciona no es el propio incumplimiento del Código en sí mismo considerado, sino en tanto que se trate de una acción engañosa. En efecto, el reproche de deslealtad que recae sobre el incumplimiento del Código, que es un acto de engaño, no se fundaría en la propia infracción de alguna de las normas previstas en los apartados V, VI o VII del Código, como normas que forman el contenido material del Código, sino en el engaño que propicia el incumplimiento de los compromisos asumidos y allí establecidos.
Por tanto, el incumplimiento de dichos compromisos no implicaría un acto de competencia desleal autónomo del acto de engaño, sino que sólo se reputaría como ilícito concurrencial en tanto que dicho incumplimiento defraudara las expectativas de los destinatarios que había propiciado la manifestación de sometimiento a lo previsto en el Código.
La inducción al error que se castiga viene dada por la discrepancia entre la manifestación del operador, en una práctica comercial, sobre su adhesión al Código, comprometiéndose de manera firme y verificable a observar las normas que forman su contenido obligacional, concretamente las establecidas en los apartados V a VII del mismo —pues las demás se refieren a cuestiones procedimentales e instrumentales—, con su efectiva conducta contraria al sometimiento a dichas normas, lo cual defrauda las expectativas de los destinatarios de aquella práctica comercial, que esperaban de éste una actuación conforme a lo manifestado.
Se trata así de un supuesto particular de acto de engaño, que afecta al proceso de formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por los destinatarios, produciendo una distorsión de su comportamiento económico, por lo que puede afirmarse que la proclamación de vinculación al Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria, cuando el que la realiza no somete su comportamiento a las normas establecidas en el Código, es una modalidad de «alegación falsa», susceptible de ser castigada como conducta desleal.
2. Prácticas comerciales engañosas con los consumidores o usuarios
Desde la perspectiva analizada del art. 5.2 de la LCD, el incumplimiento referido no es desleal per se, sino que habría de probarse la idoneidad del incumplimiento para inducir a error y su influencia sobre el comportamiento de los destinatarios. Sin embargo, en el art. 21 de la LCD se castigan como desleales, en todo caso y en cualquier circunstancia, es decir, sin necesidad de probar la inducción a error, ni si el error es relevante y adecuado para distorsionar su comportamiento económico, otras conductas relacionadas con códigos de conducta que se caracterizan todas ellas por la falsedad de las afirmaciones realizadas por el empresario o profesional, en relación a la promoción, venta o suministro de un producto o servicio a consumidores, por lo que se califican como prácticas comerciales engañosas con los consumidores o usuarios.
Teniendo en cuenta el Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria, las conductas susceptibles de ser castigadas como actos de competencia desleal serían las de afirmar sin ser cierto que se está adherido al Código (art. 21.1. a) de la LCD), y la exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización (art. 21.2 de la LCD). En cuanto a esta última conducta, consistiría en la utilización de la mención de «Acogido al Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria» y del logo que se cree al efecto, según se establece en el apartado X. 48, por un operador que no estuviera adherido al Código.
El art. 21.1.b) de la LCD, que prevé también como desleal el hecho de afirmar sin ser cierto que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público, no parece, en cambio, de aplicación a este Código, que en efecto cuenta ab initio con el refrendo del Ministerio de Agricultura, que lo ha promovido y aprobado.
Las conductas mencionadas, referidas ambas a una falsa indicación de vinculación al Código, se considerarán como desleales por la mera constatación de las mismas, pero según la previsión actual de la Ley, ello sólo tendrá lugar cuando se cometan con ocasión de una práctica comercial con consumidores o usuarios. Por ello resulta importante plantearse cuál debe ser el tratamiento que se dará a tales conductas cuando las mismas no se realicen en el seno de una práctica comercial con consumidores o usuarios.
Todas ellas tienen en común, además del elemento de la falsedad de la manifestación realizada, el intento de presentarse en el mercado revestido de una reputación de la que carece, bien sea usurpando la buena fama generada por el Código al que se es ajeno, cuando se manifiesta falsamente la adhesión al mismo, o exhibiendo la mención o el logo referidos sin estar autorizado para ello, irrogándose así el prestigio o la garantía que puede suponer en el mercado aparecer como adherido a un Código aprobado por el Ministerio de Agricultura, por lo que dichas conductas son susceptibles de encuadrarse dentro de la acción relevante del ilícito concurrencial de explotación de la reputación ajena.
Por otra parte, en cuanto al supuesto del incumplimiento del Código por alguno de los operadores adheridos, al vulnerar la norma a la que voluntariamente se ha sometido, el infractor obtiene una ventaja, potencial o automática, en función de la naturaleza de la norma infringida, pues sigue ostentando de cara a sus destinatarios su condición de miembro adherido al Código. Esta situación, que puede redundar o de hecho determina la mejora de su posición competitiva por comparación con la del resto de oferentes no adheridos y desde luego respecto de los operadores adheridos que permanecen cumpliendo los compromisos adquiridos en virtud de su adhesión al Código, depara unos efectos negativos sobre el funcionamiento concurrencial del mercado, y de forma particular sobre la posición de igualdad en que deben encontrarse todos los operadores económicos.
Así pues, el incumplimiento del Código, así como su indebida utilización, dando a entender falsamente la adhesión al mismo, son encuadrables, cuando no resultaren de aplicación los artículos 5.2 o 21 de la LCD por no concurrir los presupuestos para ello, dentro de la caracterización del acto de explotación de la reputación ajena, previsto en el artículo 12 de la LCD, como desleal.
En conclusión, la prohibición de las conductas expuestas, como desleales, tiene su fundamento en la prevención y represión de un éxito en el mercado que no se basa en la eficiencia de la oferta, sino en una actuación incumplidora, o en cualquier caso antijurídica, que en aplicación de las reglas de la buena fe debe ser castigada por el ordenamiento jurídico.
El artículo completo «Autorregulación y competencia desleal en el sector alimentario español» lo podéis encontrar en Diario la Ley, núm. 8899, 2007. Además, disponemos de una excelente explicación por su autor en el siguiente video:
Juan Fernández Baños
Abogado
DJV Abogados
